Por: Jorge Santiago Bolívar Reinoso.

Según el Dr. Alberto Montaña en su libro “el concepto de servicio público en el derecho administrativo”, la carga del Estado para responder por los servicios públicos se produce a través del tan nombrado Fallo Blanco (1873) que trajo consigo la creación de la teoría de la “puissance publique”, una teoría que acompañó al derecho administrativo desde su creación sobre la visión del servicio público, una figura que a pesar de no profundizar sobre su naturaleza, contenido material, los consideraba como actos de la administración pública, que requieren un carácter especial pero no son separados de la figura estatal.

Posteriormente nacen conceptos que empiezan a dudar sobre la capacidad del Estado para ofrecer una integral prestación del servicio público, pues a medida que crece la población es aún más difícil atenderla en su totalidad, ante este panorama Gaston Jéze y otros autores señalan la posibilidad de crear un escenario donde el Estado se encuentre al mismo nivel de un particular, permitiendo la colaboración entre pares a la hora de prestar servicios públicos. Finalmente, el Estado optó por permitir a los particulares la prestación de servicios públicos de manera autónoma siempre y cuando se mantuviera la protección del “interés general” concepto que aún en nuestros días permite la facultad exorbitante de la administración, pero en acciones similares a las de los particulares respecto al servicio público dejan de existir para generar cierta relación de igualdad.

Todo el repaso histórico anterior nos ayudará finalmente a entender una discusión que abunda en nuestros días sobre la decisión que propone el nuevo gobierno de eliminar las EPS (empresas promotoras de salud).

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La salud en Colombia a partir de la constituyente de 1991 en su artículo 49 es considerada un servicio público a cargo del Estado, ante la evidente necesidad de ofrecer una cobertura total a la población Colombiana nace la ley 100 de 1993, en medio de su objetivo que no era negativo per se (eso quiero pensar) divide los afiliados en un régimen contributivo o subsidiado permitiendo a aquellas personas que no tienen la forma de pagar el servicio a la salud la oportunidad de acceso cumpliendo con así con una mayor cobertura, pero a pesar de ello comete el grave error de entregar a los particulares la posibilidad de prestar el servicio a la salud sin los controles que debía tener para proteger en todo caso un “interés general”, ocasionando unos graves incumplimientos en la prestación del servicio. Error que empezó a ponderar por encima la relación comercial, las ganancias que dejaba dicha prestación, a priorizar el bienestar del Colombiano que debía ser realmente en su momento la finalidad de la ley.

Posteriormente es la Corte Constitucional en sentencia T-760 del 2008 la que determina la Fundamentalidad del Derecho a la salud exhortando al ministerio de salud a tomar las medidas necesarias para garantizar una efectiva prestación del servicio, órdenes que se vieron materializadas finalmente en la ley 1751 del 2015. Pero ante el esfuerzo de la Corte Constitucional por mejorar las condiciones en las cuales se presta el servicio a la salud, en nuestros días la materialización del derecho es compleja, debido a que el sistema no funciona de manera orgánica, finalmente termina funcionando a través de orden del órgano judicial (tutelas) en casos particulares.

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Indudablemente la salud en este país debe ser reformada, debe dejar de funcionar al interés de las relaciones comerciales y centrarse realmente en el bienestar de la población Colombiana. Esta reforma no puede darse de una manera abrupta pues las consecuencias en las vidas de los Colombianos y económicas podrían ser graves. Las Eps deben pasar a un segundo plano o en su defecto erradicarse, arrebatarles el poder que ostentan para que no sigan jugando con la vida.

El Estado debe recuperar la facultad exorbitante de proteger el Derecho Fundamental a la Salud, fortaleciendo sus redes públicas, sin reservarse la total actividad de prestación del servicio pues serían las vidas de 50,88 millones de personas que de manera centralizada tendría que cubrir y además la indemnización previa a la cual lo obliga el art. 365 de la Constitución Política por reservarse la prestación de determinados servicios públicos.

La transición a un verdadero derecho fundamental a la salud requiere decisiones difíciles que conduzcan a una efectiva transición.