Por Oscar Augusto Sotomayor Uribe 

*Oficial Superior del Ejército (RVA), Doctor en Derecho Constitucional, Especialista en Derechos Humanos y Sistemas de Protección.

La decisión adoptada el 3 de septiembre por el Juzgado 34 de Familia de Bogotá, que ordenó provisionalmente a la Presidencia de la República, al Ministerio de Defensa y a las Fuerzas Militares abstenerse de realizar determinadas operaciones aéreas ofensivas cuando exista información cierta, objetiva o razonablemente verificable sobre la presencia de niños, niñas o adolescentes reclutados o utilizados por grupos armados, reabre una discusión que Colombia no puede resolver mediante consignas políticas.

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¿Puede el Estado bombardear campamentos de estructuras armadas ilegales?

Sí, pero no siempre, no de cualquier manera y no bajo cualquier circunstancia.

Ahí comienza el verdadero debate.

La medida judicial no constituye una prohibición absoluta de las operaciones militares ni desarma constitucionalmente a las Fuerzas Militares. Se trata de una medida cautelar dentro de una acción de tutela, circunscrita a determinados escenarios relacionados con la presencia de menores, y exige valorar las precauciones necesarias y la existencia de alternativas menos lesivas.

La discusión, por tanto, no puede reducirse a la falsa disyuntiva entre “bombardear” o “no combatir”. La Constitución, el Derecho Internacional Humanitario —DIH—, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos —DIDH— y el Derecho Internacional de los Conflictos Armados —DICA— exigen una respuesta mucho más rigurosa.

El deber constitucional de defender y el límite que lo acompaña

Al mismo tiempo, el Estado tiene el deber de proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia.

Existe, entonces, una doble obligación constitucional:

Proteger a la población frente a la violencia de los grupos armados y proteger a la población frente a los excesos del propio Estado.

Ese equilibrio constituye una de las expresiones esenciales del Estado constitucional.

En materia de infancia, la exigencia es todavía mayor. El artículo 44 de la Constitución establece que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás y que su protección corresponde conjuntamente a la familia, la sociedad y el Estado.

Cuando la inteligencia militar identifica la posible presencia de menores en un campamento, ese dato no puede ser secundario dentro de la planificación operacional.

Debe convertirse en una variable jurídica determinante. El DIH no prohíbe la guerra: la humaniza

Existe una confusión frecuente: creer que aplicar el DIH significa impedir el uso de la fuerza. No es así.

El DIH parte precisamente de la existencia de conflictos armados y establece límites destinados a reducir sus efectos sobre quienes no participan directamente en las hostilidades.

En los conflictos armados no internacionales que se desarrollan en Colombia, las reglas humanitarias imponen límites tanto a los grupos armados como a la Fuerza Pública.

Entre sus principios esenciales se encuentran la distinción, la proporcionalidad y la precaución.

La distinción exige separar permanentemente a la población civil de quienes participan directamente en las hostilidades y dirigir los ataques contra objetivos que puedan ser legítimamente atacados.

La proporcionalidad prohíbe realizar un ataque cuando sea previsible que las pérdidas o daños incidentales a civiles resulten excesivos respecto de la ventaja militar concreta y directa prevista.

La precaución obliga a adoptar todas las medidas factibles para verificar el objetivo, escoger los medios y métodos de ataque que reduzcan el riesgo para la población civil y cancelar o suspender la operación cuando las circunstancias indiquen que el ataque podría resultar ilícito.

Por tanto: que un campamento pertenezca a una estructura armada ilegal no constituye, por sí solo, autorización automática para bombardearlo. Primero debe determinarse si existe un objetivo militar legítimo. Después debe analizarse la proporcionalidad. Finalmente deben adoptarse las precauciones factibles.

Cuando hay menores en el campamento

Aquí está el núcleo del problema. Un niño reclutado por una organización armada es, ante todo, víctima de reclutamiento y utilización ilícita.

El DIH reconoce una protección especial a los niños. El hecho de que una organización armada los incorpore a sus filas no elimina esa protección.

Pero existe una precisión jurídica fundamental:

La presencia de menores no convierte automáticamente al Estado en jurídicamente incapaz de enfrentar militarmente a la organización que los reclutó.

El problema se traslada a la planificación y ejecución de la operación. Si existen elementos de inteligencia que indican que hay menores dentro del objetivo, el comandante no puede limitarse a razonar:

“Son integrantes de una estructura armada y, por tanto, el campamento puede ser bombardeado”.

La ecuación jurídica es mucho más exigente: objetivo militar + información sobre presencia de menores + ventaja militar concreta y directa + daño incidental previsible + precauciones factibles + alternativas operacionales disponibles.

Todo debe ser valorado antes del ataque.

La presencia de un menor no convierte automáticamente al campamento en un bien civil. Este punto también debe quedar claro. El DIH no establece que la presencia de un niño dentro de un campamento utilizado por una estructura armada transforme automáticamente todo el campamento en un bien civil.

Tampoco puede afirmarse que un menor vinculado a una organización armada pierda por ese solo hecho la protección especial que le reconoce el derecho internacional.

Los niños vinculados al conflicto requieren una protección reforzada. La responsabilidad por haberlos reclutado, utilizado o expuesto a las hostilidades corresponde, en primer término, a quienes los incorporaron ilícitamente.

Los grupos armados no pueden convertir a los menores en un “escudo humano jurídico”. Pero el Estado tampoco puede utilizar el crimen del reclutamiento como justificación para relajar sus propias obligaciones humanitarias.

Una violación del DIH cometida por una parte no autoriza a la otra a cometer una violación. El DIH no funciona sobre la base de la reciprocidad. La precaución es el corazón del problema.

La pregunta relevante no es solamente: ¿El campamento era un objetivo militar? Debe preguntarse: ¿Qué hizo el Estado para verificar que el ataque podía ejecutarse sin producir un daño civil excesivo y qué alternativas menos lesivas fueron consideradas?

Aquí adquiere especial importancia el principio de precaución. Las reglas consuetudinarias del DIH exigen un cuidado constante para preservar a la población civil durante las operaciones militares.

Esto comprende la verificación del objetivo, la elección de medios y métodos adecuados, la evaluación de los posibles daños a civiles y la suspensión o cancelación del ataque cuando las circunstancias indiquen que podría ser ilícito.

De ahí surge una consecuencia que pocas veces se analiza en el debate público: la inteligencia militar también tiene una dimensión jurídica. No es únicamente información para combatir. Es información necesaria para determinar si, cuándo y cómo puede utilizarse legítimamente la fuerza. Cuanto mayor sea la información disponible sobre la presencia de civiles o menores, mayor será la exigencia de precaución.

DICA, DIH Y Derechos Humanos. Conviene aclarar la relación entre estas categorías. El Derecho Internacional de los Conflictos Armados y el Derecho Internacional Humanitario constituyen el marco jurídico aplicable a la conducción de las hostilidades y a la protección de quienes no participan o han dejado de participar en ellas.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos continúa protegiendo derechos fundamentales como la vida, la integridad personal y la dignidad humana, de acuerdo con las reglas de aplicabilidad propias de cada instrumento y situación.

En Colombia, el artículo 93 de la Constitución establece una conexión particularmente relevante entre el orden constitucional y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Estado.

No se trata, entonces, de escoger entre seguridad y derechos humanos. Se trata de ejercer la seguridad dentro del derecho. El Estado tiene derecho a defenderse. Tiene derecho a utilizar la fuerza.

Y, bajo determinadas circunstancias, tiene derecho a utilizar fuerza letal. Lo que no tiene es un derecho ilimitado a utilizarla.

¿Deben continuar los bombardeos?

Aquí está la respuesta que Colombia necesita escuchar.

Sí pueden continuar las operaciones contra estructuras armadas ilegales cuando exista un objetivo militar legítimo y se cumplan las reglas constitucionales, legales y humanitarias aplicables.

Pero no debería ejecutarse un bombardeo cuando exista información cierta, objetiva o razonablemente verificable sobre la presencia de menores y las autoridades no hayan adoptado las precauciones factibles ni valorado seriamente alternativas menos lesivas.

Esto no constituye una prohibición absoluta de la fuerza aérea. Constituye una obligación de planificación jurídica de la fuerza aérea.

Un Estado constitucional no puede convertir el bombardeo en una decisión exclusivamente militar.

La operación debe superar un verdadero test jurídico-operacional. El test antes de cada bombardeo.

Toda operación aérea ofensiva contra un campamento de una estructura armada debería responder, como mínimo, estas preguntas:

Primera. Objetivo militar:

¿Existe información suficiente y actualizada para determinar que el objetivo tiene naturaleza militar?

Segunda. Nexo militar:

¿Existe una relación concreta entre el objetivo y la capacidad militar de la estructura armada?

Tercera. Distinción:

¿Se ha establecido razonablemente quiénes se encuentran en el lugar y cuáles de esas personas gozan de protección frente al ataque?

Cuarta. Inteligencia:

¿Existe información sobre presencia de niños, niñas, adolescentes, civiles u otras personas especialmente protegidas?

Quinta. Proporcionalidad:

¿El daño incidental previsible resulta excesivo frente a la ventaja militar concreta y directa que se pretende obtener?

Sexta. Precaución:

¿Se adoptaron todas las medidas factibles para reducir el riesgo de daños a civiles?

Séptima. Alternativa menos lesiva:

¿Existe otro medio operacional razonablemente disponible que permita alcanzar una ventaja militar comparable con menor riesgo para la población?

Octava. Control y rendición de cuentas:

¿Existe documentación suficiente que permita revisar posteriormente la legalidad de la operación y establecer responsabilidades si se produjo una infracción?

Si estas preguntas no pueden responderse satisfactoriamente, el ataque debe ser reconsiderado, suspendido o cancelado, según corresponda.

Una medida cautelar no desarma a las Fuerzas Militares. También debe decirse lo contrario.

Una medida cautelar no significa que las Fuerzas Militares hayan perdido su capacidad constitucional para enfrentar estructuras armadas ilegales.

Significa que el ejercicio de esa capacidad debe someterse a los límites constitucionales y humanitarios. Y eso no debilita a las Fuerzas Militares.

Las fortalece institucionalmente.

Una Fuerza Militar profesional no es aquella que dispara más.

Es aquella que cumple su misión constitucional empleando la fuerza necesaria, legítima, proporcional y jurídicamente controlada.

La disciplina militar también consiste en saber cuándo una orden puede ejecutarse y cuándo el derecho obliga a detenerla.

El niño no puede convertirse en la variable olvidada de la guerra

Hay una dimensión que el debate público suele olvidar. Cuando una organización armada recluta a un niño y lo lleva a un campamento, coloca deliberadamente a una persona especialmente vulnerable dentro de un escenario de hostilidades.

Quien recluta al menor tiene una responsabilidad primaria por haberlo convertido en instrumento del conflicto. El Estado tiene el deber de perseguir a quienes reclutan niños. Pero esa responsabilidad no elimina las obligaciones estatales cuando se decide realizar una operación militar.

El DIH impone obligaciones a todas las partes del conflicto. La guerra tiene responsables diferentes.

Pero tiene límites jurídicos comunes.

Ni bombardear siempre, ni nunca bombardear. Colombia necesita abandonar las posiciones absolutas.

Decir “hay menores, por tanto, nunca puede atacarse el campamento” simplifica excesivamente el DIH.

Decir “son integrantes de una estructura armada, por tanto pueden ser bombardeados” lo simplifica de manera igualmente peligrosa.

La verdadera respuesta jurídica está en otro lugar: un objetivo militar legítimo puede ser atacado, pero el ataque debe superar los principios de distinción, proporcionalidad y precaución.

Cuando existe información sobre presencia de menores, el estándar de precaución debe ser particularmente exigente.

Cuando existe una alternativa operacional menos lesiva que permita alcanzar una ventaja militar comparable, esa alternativa debe ser seriamente considerada.

No se trata de escoger entre seguridad y derechos humanos. Se trata de demostrar que la seguridad del Estado puede ejercerse respetando el derecho.

Una guerra con reglas siendo una guerra.

Colombia lleva décadas enfrentando organizaciones armadas que han desafiado al Estado y sometido a comunidades enteras a violencia, desplazamiento, secuestro, extorsión y reclutamiento de menores. El Estado no puede renunciar a su deber constitucional de proteger a los ciudadanos.

Pero tampoco puede hacerlo sacrificando las reglas que distinguen a una Fuerza Pública constitucional de una organización armada ilegal. Ahí está la diferencia fundamental.

El terrorista puede desconocer el DIH; el Estado no.

El grupo armado puede reclutar niños; el Estado debe protegerlos. El grupo armado puede utilizar a la población como escudo; el Estado debe adoptar las precauciones necesarias para no convertir a esos civiles en víctimas del ataque.

El grupo armado puede actuar indiscriminadamente; el Estado está obligado a distinguir. Esa es precisamente la grandeza —y al mismo tiempo la dificultad— del Estado constitucional.

La pregunta, entonces, no es simplemente si Colombia debe seguir bombardeando. La pregunta jurídicamente correcta es otra:

¿Puede Colombia atacar un objetivo militar sin sacrificar a quienes el orden constitucional y el Derecho Internacional le ordenan proteger?

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La respuesta debe ser sí.

Y cuando la respuesta no pueda ser sí, el ataque debe esperar, modificarse o cancelarse. Porque el verdadero poder del Estado no consiste solamente en tener la capacidad de lanzar una bomba.

Consiste en tener la capacidad de decidir, incluso en medio de la guerra, cuándo jurídicamente no debe lanzarla.