La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó que en los contratos interadministrativos es posible que las entidades estatales impongan multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento de manera unilateral, dice un comunicado del Consejo de Estado.
 
Ello se explica porque, a juicio de la corporación, en los contratos los fines e intereses de las entidades son disímiles, lo que implica que la administración no debe prescindir de sus privilegios unilaterales para obligar a los contratistas a cumplir las obligaciones asumidas en el contrato.

Así respondió la Sala a una consulta elevada por el Ministerio del Interior, que buscaba esclarecer de qué instrumentos jurídicos disponía para obtener el cumplimiento de los contratos interadministrativos de cofinanciación asignados al Fondo Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana-(Fonsecon) y si le era posible declarar unilateralmente el incumplimiento, imponer multas pactadas y hacer efectiva la cláusula penal.

La Sala señaló que, a diferencia de los contratos, en los que por regla general son aplicables las facultades unilaterales de las entidades contratistas, en los convenios interadministrativos puros los intereses de las partes coinciden, luego no se requiere ejercer esta potestad. Sin embargo, cuando el convenio implica una remuneración, como es el caso de los convenios interadministrativos de cofinanciación celebrados por el Ministerio del Interior con cargo al Fonsecon, sí es posible ejercer la competencia unilateral de la administración. 

• Puede leer: Millonarias pérdidas por fallas en procesamiento de muestras de Covid-19

Lo anterior implica que sí es posible que el Ministerio imponga multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal, de acuerdo con lo que haya sido pactado en el respectivo convenio, así como la garantía, que están previstas en los desarrollos que tuvo el Estatuto de Contratación Estatal en el 2007 y el 2011 (artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011).

Para prevenir el incumplimiento en los convenios interadministrativos, en el momento de su celebración, las entidades pueden incluir a) un “pacto de conocimiento y diligencia”, gracias al cual los partícipes reconocen los deberes constitucionales que están asumiendo y la capacidad de cumplimiento de las partes; b) requerir garantías de prevención del riesgo; c) señalar la necesidad de acudir a un supervisor o interventor; d) suscribir pacto de terminación anticipada del convenio por mutuo disenso o fijando causales específicas para finiquitar el convenio; e) pactar multas o cláusulas penales, cuya imposición y ejecución compete al juez del convenio o pactar una póliza de cumplimiento, que exige reclamación ante la aseguradora y f) ejercer vigilancia al cumplimiento, así como pactar expresamente consecuencias del incumplimiento y determinar la posible indemnización.

Finalmente, el concepto aclara que la inhabilidad que es posible aplicarle al contratista que incumple reiteradamente y que, por eso mismo, ha sido objeto de imposición de multas en repetidas ocasiones, no es posible imponérsela a las entidades estatales partícipes en convenios administrativos que conservan las potestades unilaterales descritas por la Sala de Consulta.