Oficial Superior (RVA) Doctorando en Derecho Constitucional.

Hay una pregunta que resulta inevitable cuando la tutela llega hasta las puertas del poder político: ¿debe recibir el ciudadano común el mismo tratamiento judicial que recibe el Presidente de la República?

La discusión vuelve a aparecer con la solicitud del presidente De la Espriella para que las acciones de tutela interpuestas en su contra sean conocidas por el Consejo de Estado. No sería, sin embargo, la primera vez que un presidente intenta llevar este tipo de controversias hacia una alta corporación. Durante el gobierno de Juan Manuel Santos también se presentaron controversias relacionadas con la competencia para conocer tutelas contra el Presidente. La discusión, por tanto, trasciende al mandatario de turno.

El asunto de fondo no es personal. Es constitucional.

Colombia es un Estado social de derecho. Eso significa que ninguna autoridad está por encima de la Constitución y que el poder público está sometido al orden jurídico. El Presidente tiene una enorme responsabilidad institucional, pero esa posición no lo convierte en una persona jurídicamente inmune frente a la tutela.

Es comprensible que la Presidencia busque preservar la seguridad jurídica y evitar decisiones contradictorias de múltiples jueces. También es razonable discutir si determinadas controversias que comprometen directamente al jefe del Estado deberían tener reglas especiales de competencia. 

Lo que no resulta aceptable es que esa discusión termine convirtiéndose en una especie de fuero constitucional para la tutela que reduzca las posibilidades del ciudadano de obtener una protección efectiva. Porque aquí aparece una paradoja.

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Mientras el poder discute ante qué alta corporación debe tramitarse una tutela, el ciudadano común enfrenta con frecuencia un problema mucho más elemental: lograr que un juez haga cumplir la tutela que ya ganó.

Ese ciudadano obtiene una sentencia favorable. El juez ordena a una entidad pública o a un particular realizar determinada actuación. Transcurre el término. No se cumple. Entonces comienza una segunda batalla.

Llegan los requerimientos, las explicaciones, el incidente de desacato, las nuevas actuaciones procesales y, eventualmente, las sanciones. El ciudadano, que ya tuvo que demostrar ante un juez que su derecho fundamental estaba siendo vulnerado, tiene ahora que demostrar nuevamente que la orden judicial tampoco está siendo cumplida.

Algo está profundamente equivocado cuando una persona tiene que perseguir durante semanas o meses el cumplimiento de una decisión que ya debería estar ejecutada.

El desacato existe precisamente para preservar la autoridad de las decisiones judiciales. No puede convertirse en un simple trámite destinado a mantener vivo un expediente.

Tampoco sería correcto afirmar que los jueces deliberadamente toleran el incumplimiento o que todos actúan de la misma manera. Existen razones objetivas que pueden explicar un incumplimiento y el debido proceso exige examinarlas. Pero tampoco puede ignorarse una realidad que perciben muchos usuarios de la justicia: el temor de que el aumento de incidentes de desacato afecte los indicadores de gestión puede generar incentivos perversos para administrar el incumplimiento en lugar de enfrentarlo con decisión.

Una justicia medida únicamente por el número de procesos evacuados puede olvidar la pregunta verdaderamente importante: ¿se produjo efectivamente la protección del derecho?

Porque una sentencia favorable que no se cumple tiene un valor práctico limitado. Y aquí aparece la diferencia entre la justicia constitucional del ciudadano y la justicia constitucional del poder.

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Para quien no tiene influencia política, recursos o capacidad de interlocución institucional, la tutela puede convertirse en una carrera de obstáculos. Debe presentar la acción, esperar el fallo, soportar la impugnación y, si no se cumple, promover el desacato. Incluso después de todo ello, las sanciones no siempre producen el resultado esperado.

Mientras tanto, cuando el conflicto involucra al Presidente, la discusión puede alcanzar inmediatamente las más altas esferas institucionales: competencia, jurisdicción, juez natural, alcance de las decisiones y eventuales mecanismos de revisión.

Y ahí es donde debemos tener cuidado.

La Constitución no puede producir una justicia para los ciudadanos y otra para quienes ejercen el poder.

Si existen razones jurídicas para establecer reglas especiales de competencia en determinadas tutelas contra altos funcionarios, esas reglas deben estar claramente previstas por el ordenamiento y aplicarse con criterios generales, objetivos y compatibles con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

No pueden surgir simplemente porque una decisión judicial resulte políticamente incómoda.

El problema tampoco se resuelve trasladando todas las tutelas a las altas cortes.

Una Corte Constitucional, un Consejo de Estado o cualquier otra corporación de cierre no puede sustituir indefinidamente a los jueces ordinarios en la tarea cotidiana de proteger los derechos de millones de ciudadanos.

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La discusión verdadera es otra: cómo garantizar que cualquier juez que tenga competencia para conocer una tutela tenga también la autoridad y los instrumentos suficientes para hacer cumplir su decisión.

Porque el poder político puede discutir quién debe conocer una tutela. El ciudadano común, en cambio, muchas veces solo pide algo mucho más elemental: que el juez haga cumplir la sentencia que ya ganó. Y esa diferencia debería preocuparnos. 

Una democracia constitucional se mide precisamente cuando el derecho llega hasta donde comienza el poder. Si la tutela funciona para el ciudadano cuando enfrenta a una entidad pública, pero se transforma en un problema de competencia cuando alcanza al Presidente, la sociedad tiene derecho a exigir una explicación.

El verdadero indicador de la justicia constitucional no debería ser cuántas tutelas se presentan, cuántos fallos se producen ni cuántos desacatos se tramitan.

Debería ser mucho más sencillo:

¿Cuántas órdenes judiciales se cumplen?

Porque una tutela que reconoce un derecho pero no logra hacerlo efectivo es una victoria escrita en papel.

Y el Estado social de derecho no puede conformarse con derechos reconocidos.
Tiene que garantizar derechos cumplidos.